La obligación de que la esposa preste su consentimiento para hipotecar la vivienda familiar, aunque no sea de su propiedad. Codi Civil de Cataluña.

 

El Código Civil de Cataluña dispone que el propietario de la vivienda familiar deberá solicitar a su cónyuge, o su conviviente en pareja estable, que le preste su consentimiento para hipotecar dicha vivienda, a pesar de que éste último no sea propietario de la misma. 

Es decir que el cónyuge o conviviente que no sea propietario de la vivienda familiar tendrá que prestar su consentimiento de forma expresa haciéndolo constar en la escritura del préstamo hipotecario.

Para el caso de que no quisiera prestar su consentimiento al otro cónyuge propietario, éste último podrá solicitar del Juez una Autorización para hipotecar la finca familiar.

El Código Civil español también regula la protección de la vivienda familiar y establece que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno sólo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos, o en su caso, autorización judicial.

Dicha regulación pretende proteger la vivienda familiar y evitar que la parte más débil se pueda quedar sin hogar, en el caso que el cónyuge o conviviente propietario hipoteque la finca sin la autorización del otro.

La consecuencia de no solicitar dicha autorización  la constitución del préstamo hipotecario será NULA DE PLENO DERECHO.

Ello no quiere decir que también se declare nula la deuda contraída con la entidad bancaria, que seguirá existiendo, sino que la finca familiar dejará de estar gravada con la garantía hipotecaria.

Tal es el caso de un asunto defendido por este despacho que interpuso una demanda contra la una entidad bancaria que constituyó un préstamo hipotecario sobre la finca familiar que era propiedad del esposo de nuestra cliente sin el consentimiento de su esposa, la cual ni siquiera sabía que existía dicha hipoteca, que conoció cuando su esposo falleció dejando la hipoteca sin pagar,  con la demanda de ejecución presentada por la entidad bancaria y a punto de subastarse la finca familiar.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección nº 16, nos dio la razón, estimando nuestro Apelación que interpusimos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona, acordando la revocación de la sentencia apelada, y declarando la nulidad de la constitución de hipoteca sobre la finca familiar y la consiguiente nulidad del procedimiento de ejecución hipotecario seguido por el mismo Juzgado.

Dicha Sentencia acuerda la nulidad de la hipoteca por considerar que la entidad bancaria no actuó con la diligencia que le era exigible en el proceso de otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, ya que no hizo la más mínima averiguación para determinar si la finca que el cliente quería hipotecar, aunque fuera de su exclusiva propiedad, era además vivienda familiar.

Siendo por tanto vivienda familiar, la esposa del cliente debería haber prestado su consentimiento para hipotecarla, y al no hacerlo la escritura se acuerda la nulidad  de la constitución de dicho préstamo hipotecario.

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